DEFESA PRELIMINAR ARTIGO 33 35 E 40 III COM PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06

28/01/2016 23:09
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DA ª VARA CRIMINAL DO FÓRUM DA COMARCA DE - SP

 
 
Processo nº.  
Controle  nº.
 


CARLOS HENRIQUE, já qualificado nos autos em epígrafe que lhe move a Justiça Pública, por seu advogado que esta subscreve, vem, à presença de Vossa Excelência, apresentar a sua
 
DEFESA PRELIMINAR
 

conforme dispõe o artigo 55 da Lei n.º 11.343/06, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
 

I – DOS FATOS
 
O acusado foi preso em flagrante delito juntamente com Adriano, e denunciado por dita situação incursa nas penas do artigo 33 “caput”, art. 35 “caput” c.c art. 40 III, da Lei 11.343/06.
  
 
Segundo a denúncia, o suplicante e Adriano, agindo em associação para o tráfico, mantinham em depósito e traziam consigo, para fins de tráfico, 7,5 g de substancia conhecida como crack, acondicionados em 4 invólucros de cor azul, 1 (uma) porção de substancia esverdeada conhecida como maconha, pesando 17 g, e, ainda, 7,50 g de substancia conhecida como cocaína acondicionadas em 11 invólucros plásticos de cor azul, substancias estas que causam dependência físico-psíquicas, constatadas pelo Laudo de constatação de fls. 44, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal. Fora encontrado com os denunciados a quantia de R$ 204,00 (duzentos e quatro reais) e 2 aparelhos celulares. Consta, ainda, que os denunciados realizavam o tráfico de drogas nas imediações da Quadra de Esportes e Hospital Municipal de .
 
 
Em sede policial o acusado declarou à autoridade policial que o entorpecente encontrado em sua residência é para seu uso próprio e que faz uso há 6 meses.
 
 
Os policiais que lograram prender o acusado em flagrante foram unânimes e em depoimentos afirmaram que se postaram no local dos fatos, num local chamado de “boca do caminhão branco”, e observaram que Adriano ficava encostado no caminhão, viram que dois indivíduos aproximaram dele e Adriano foi até um terreno e voltou e entregou algo aos compradores. Abordaram os compradores e com cada um encontraram R$ 10,00. Com Adriano foi encontrado R$ 132,00 e dois celulares. Adriano confessou a mercancia das drogas e o local onde escondia. Alegou que o fornecedor da droga era “cawboy”, indicando a sua residência. Na residência encontraram em um criado-mudo 1 (uma) porção de cocaína e 1 (uma) porção de maconha em baixo do colchão e R$ 52,00 em dinheiro.
  
II – DO DIREITO
 
 
 Desta forma, no que tange ao tipo penal da associação, consigno que o tipo penal previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/06 exige a comprovação da estabilidade e permanência da associação, não bastando sua eventualidade, havendo a necessidade de prova segura quanto à estabilidade da sociedade formada pelos agentes com o fim de traficarem drogas.
 
Neste sentido, segundo o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci que à configuração do delito de associação para o tráfico "demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa" e "exige-se elemento subjetivo do tipo especifico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável". (‘Leis Penais e Processuais Penais Comentadas’, 2ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, SP, 2007, pág. 334).
 
 
Da mesma forma expõe Luiz Flávio Gomes em seu ‘Lei de Drogas Comentada’ que: "Nem se diga que, agora, a mera reunião ocasional de duas ou mais pessoas passou a subsumir-se ao tipo penal em estudo. A uma, porque a redação do crime autônomo da associação para o tráfico (antigo art. 14, agora art. 35) não mudou sua redação. A duas, porque a cláusula 'reiteradamente ou não' significa somente que a reunião deve visar a prática de crimes futuros (no espírito do art. 288  do CP), não dispensando, de modo algum, a estabilidade. A três, porque é do nosso sistema penal (sem exceções) punir o mero concurso de agentes como agravante, causa de aumento ou qualificadora do crime, jamais como tipo básico, um delito autônomo". (‘Lei  de Drogas
Comentada’, 2ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 206)
 
 
Veja bem I. Julgador é fato a ausência, nos autos, de provas concretas acerca do vínculo associativo e permanente do suplicante com o fim de traficar substância entorpecente. Nem há que se falar em associação, mesmo que eventual entre o acusado e Adriano, o que, segundo posicionamento doutrinário e jurisprudencial, não é suficiente para configurar o crime do art. 35 da Lei n. 11.343/06.
 
 
Incontroverso que no nosso sistema processual penal um decreto condenatório somente pode subsistir se alicerçado em provas consistentes, claramente demonstrativas da culpabilidade da acusada, sendo que a menor dúvida a respeito conduz necessariamente à absolvição.
 
 
Assim, inexistindo prova apta a caracterizar o vinculo subjetivo de caráter estável e permanente para a prática do comércio ilícito de entorpecentes, requer a rejeição da denuncia em relação ao delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06 como medida de rigor.
 
Com relação ao aumento do artigo 40, III da Lei 11.343, a defesa entende que não há como acolher a causa de aumento visto que o acusado não estaria a se beneficiar, caso traficante fosse, da localização de clube nas imediações do local dos fatos. Vale trazer a baila importante julgado:
 
Apelação. Artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06. Autoria e materialidade bem caracterizadas. Depoimentos dos policiais coerentes com as demais provas dos autos podem fundamentar decreto condenatório. Hipótese que não configura a majorante do artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06. Esta causa de aumento só estará configurada quando demonstrado que o agente se utilizava dos locais indicados como meio para a prática do delito. Caso contrário haveria responsabilidade objetiva. Pena-base mínima reduzida em 2/3 nos termos do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06. Regime fechado. Isenção da taxa judiciária prevista na Lei Estadual 11.608/2003. Aplicação de justiça gratuita, que pode ser deferida em Instância Superior, nos termos da Lei nº 1.060/50, como garantia de assistência jurídica integral e gratuita. Recurso provido em parte. 33c.c40III11.34340III11.343§ 4º3311.34311.6081.060. (negritei)
 
(392129220118260050 SP 0039212-92.2011.8.26.0050, Relator: Marco Nahum, Data de Julgamento: 14/05/2012, 1ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 18/05/2012).
 
E mais:
 
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, § 4º, LEI 11.343/06. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, III, DA LEI ANTIDROGAS. IMPOSSIBILIDADE. 'QUANTUM' DE REDUÇÃO DE PENA. PARÂMETROS. CIRCUNSTÂNCIAS GERAIS E ESPECIAIS. PERCENTUAL MANTIDO.
- Na mensuração do 'quantum' de mitigação da pena previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, devem ser sopesadas as circunstâncias do artigo 42 da Lei de Drogas c/c artigo 59 do Código Penal; existindo circunstâncias desfavoráveis, impossível aplicar o percentual máximo de redução de pena do § 4º do artigo 33, Lei 11.343/06.
- Para a incidência da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, não basta a simples proximidade física entre o local de depósito da droga e um dos lugares mencionados no referido dispositivo legal, devendo estar comprovado que tal circunstância efetivamente integrou o dolo do traficante, sob pena de incorrer em responsabilidade penal objetiva. Precedentes do STJ.  (negritei).
 
 
N. Julgador deve ficar claro que a fase inquisitiva criminal serve para que, tanto Ministério Público, quanto a defesa, o primeiro para elaborar a acusação e o segundo a defesa preliminar, tenham um norte a seguir na instrução criminal futura. Sendo que, na Instrução Criminal, mediante ampla produção de provas, levem ao conhecimento do juiz a reconstrução do fato ilícito e todas as suas circunstâncias com o objetivo de contribuir ativamente na formação da convicção do magistrado. A conclusão final do exame do conjunto probatório deve determinar, no mínimo, que a conduta praticada contenha um mínimo de tipicidade. Essa é, enfim, a finalidade do processo criminal: a demonstração do fato penal em sua integralidade.
 
 
Incontroverso que no nosso sistema processual penal um decreto condenatório somente pode subsistir se alicerçado em provas consistentes, claramente demonstrativas da culpabilidade do acusado, sendo que a menor dúvida a respeito conduz necessariamente à absolvição.
 
 
É imperioso o pedido de rejeição da denúncia como foi capitulada.
 
 
O acusado é primário, possui bons antecedentes, e mesmo sobrevindo condenação esta deverá ser levada em conta não só os ditos acima, tudo para fazer jus aos artigos 59 do CP e, ainda, a diminuição em grau máximo (2/3) do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.
 
 
Desta forma a defesa, com base na atual redação dada ao parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, que possibilita a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, (resolução n.º 5 de ATO DO SENADO FEDERAL), requer a V.Ex.ª, LIBERDADE PROVISÓRIA para que possa aguardar em liberdade a tramitação o processo, comprometendo-se a comparecer a todos os atos a que for chamado, visto que, hipoteticamente falando, se sobrevier condenação o mesmo será beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direito pois é primário, tem bons antecedentes e, certamente, não faz parte de organizações criminosas.
 
O acusado nunca poderia ser o fornecedor das drogas mercanciadas por Adriano, pois como pode um fornecedor ter em sua posse 1 (uma) porção de cocaína e 1 (uma) porção de maconha?
 
Fica claro que o acusado é mais um usuário deste nefasto vício das drogas que assola nosso país.
 
Desta forma a desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/06 é imperiosa.
 
Assim é o entendimento de nossa jurisprudência:
 

TÓXICO - TRÁFICO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO - OCORRÊNCIA - Elementos carreados aos autos se direcionam com maior segurança para o delito do art. 16 da Lei 6368/76 - Hipótese em que a cocaína apreendida, embora embalada em pequenas porções individuais, se destinam ao uso, considerando a quantidade apreendida de um grama no total. (TJSP – Relator: Bento Mascarenhas - Apelação Criminal 101.009-3 - São Paulo - 04.03.91).
 
E mais:
 
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE PROVAS DA FINALIDADE DE COMERCIALIZAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.
 
“Inexistindo prova da mercancia das substâncias entorpecentes, e revelando as circunstâncias objetivas do fato a conduta de "guardá-las" para consumo próprio, prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06, impõe-se desclassificar o crime de tráfico para o de uso daquelas substâncias, com a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da comarca de origem, nos termos da nova Lei de Entorpecentes". (TJ-GO: Apelação Criminal nº 29.501-2/213 (200601607010), de Ipameri) 2ª Câmara Criminal – relator des. Aluízio Ataídes de Sousa.).
 
 
Desta forma, requer-se que Vossa Excelência se digne:
 
a)   A rejeição da r. denúncia com a desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/06;
 
b-) O afastamento da agravante de associação ao tráfico de entorpecentes bem como o afastamento da causa de aumento do Art. 40 III da Lei 11.343/06;
 
c-) A LIBERDADE PROVISÓRIA ao acusado, que se compromete a comparecer a todos os atos do processo;
 
d-) protesta-se desde já, por todos os meios de provas admitidas em direito.Tudo como medida de Justiça.
 
e-) Requer os benefícios da Justiça Gratuita por ser pessoa pobre na acepção jurídica do termo Lei 7.115 de 29/08/83.
 
 
A defesa não tem testemunhas a arrolar mas aproveita a oportunidade para arrolar, como suas, as testemunhas constantes na denúncia
 
 
Termos em que.
 
P. DEFERIMENTO.
 
 
Cotia,
 
 
 

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