SENTENÇA REFORMADA TRÁFICO - ART. 34 E 35

29/01/2016 00:00

TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Registro: 2013.0000533606 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0032644-26.2012.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JOSÉ ROBERTO GELAIN, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em 1ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso de José Roberto Gelain, para absolvê-lo dos crimes do artigo 34, caput, e artigo 35, caput, ambos do Estatuto Antidrogas, com base no artigo 386, inciso VII do CPP. Fica mantida no mais a respeitável sentença apelada. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRIO DEVIENNE FERRAZ (Presidente) e PÉRICLES PIZA. São Paulo, 2 de setembro de 2013. FIGUEIREDO GONÇALVES RELATOR PODER JUDICIÁRIO Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Apelação nº 0032644-26.2012.8.26.0050 2 Voto nº 29.826 Apelação Criminal nº 0032644-26.2012.8.26.0050 Órgão Julgador: 1ª Câmara da Seção Criminal Comarca de SÃO PAULO 14ª Vara Criminal Ação Penal nº 0032644-26.2012.8.26.0050 Apelante: JOSÉ ROBERTO GELAIN Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO Denis Aparecido Pereira foi denunciado como incurso nos artigos 33, caput, 34, caput e 35, caput, todos da Lei 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal, em razão de fatos ocorridos no dia 11 de abril de 2012, por volta das 3h00, na Rua Luciano Muuratore, 11B, Cidade Ademar, Comarca da Capital, quando, tinha em depósito 7.990g de maconha, acondicionados em nove tijolos, além de 2.885g de cocaína, acondicionados em invólucros plásticos, em desacordo com determinação legal. Consta, também, que no dia 10 de abril de 2012, no sítio Cascão, situado na Estrada do Kiri, com acesso pela Rodovia Regis Bitencourt, Km 367, Zona Rural da Comarca de Miracatu, mantinha em depósito 2.940g de cocaína embaladas em pinos plásticos, afora outras 3.620g, acondicionadas em saco plástico, além de 3.705g de maconha, acondicionadas em saco plástico e 800g de maconha em invólucros plásticos, em desacordo com determinação legal. Ainda, consta que o apelante, nas mesmas condições de tempo e lugar, guardava equipamentos e objetos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, quais sejam, prensa hidráulica, peneiras, diversos sacos de bicarbonato de sódio, sacos plásticos, balança de precisão, frascos de vidro Nutrient Modified, laboratório Sigma, frascos de vidro Fentanest, laboratório Cristalia, tudo em desacordo com determinação legal. Consta, por fim, que emidênticas condições de tempo e lugar José Roberto se associou com duas ou mais pessoas não identificadas, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico ilícito de drogas. Ao final da instrução a ação foi julgada parcialmente procedente, condenado o réu como incurso nos crimes pelos quais processado, contudo, por apenas uma vez, à pena total de 13 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 2.500 dias-multa (fls. 261-274). Apela a defesa, pugnando pelo afastamento dos crimes dos artigos 34 e 35 do Estatuto Antidrogas. Ainda, requer a fixação da pena-base do crime de tráfico no mínimo legal, aplicandose, também, a causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33, em grau máximo. Por derradeiro, requer a conversão da carcerária por restritiva de direitos (fls. 294-310). Contrarrazões às fls. 312-319. A Douta Procuradoria Geral de Justiça oficia pelo improvimento do recurso (fls. 324-327). É o relatório. Silente no inquérito (fl. 12), durante a instrução o apelante confessou os fatos, aduzindo, entretanto, guardasse a droga e demais bens apreendidos para uma pessoa alcunhada de “Cascão”, o fazendo mediante pagamento de R$ 500,00 ao mês. Ainda, recebia R$ 700,00 para transportar pessoas para o sítio de Miracatu, onde embalavam as drogas para “Cascão”. Aduziu nada ter a ver com referido sítio. Todos os petrechos e embalagens apreendidos pertenceriam a “Cascão”, para quem já estaria trabalhando há aproximadamente seis meses (fl. contracapa CD). Ouvidos sob o crivo do contraditório, os policiais civis responsáveis pela prisão do réu esclareceram que durante os dois meses de investigações realizadas pela região do Jabaquara, na Capital, receberam denúncia dando conta de tráfico, cujo autor seria alcunhado de “Véio”, tratando-se em verdade do apelante. Após acompanharem a rotina de José Roberto, descobriram que possuía uma chácara, localizada em Miracatu, no Km 367 da Rodovia Regis Bitencourt, para onde ia duas ou três vezes por semana. Procederam campana pelo local. Avistaram ali, através de binóculos, duas ou três pessoas manuseando drogas, as quais conseguiram fugir pouco antes de deflagrada a operação, deixando restos de comida, luzes acesas e aparelhos com resquícios de drogas. Explicaram tê-lo abordado ainda antes dessa investida na chácara. Indagado, o réu disse que mexia com cavalos. Segundo relatos do policial Giovani, após as buscas lograram encontrar um pacote plástico aberto com substância vegetal esverdeada, esfarelada, semelhante à maconha. No fogão a lenha havia duas bases de liquidificadores com substância esbranquiçada aparentando ser cocaína. Ainda, nas imediações, apreenderam grande quantidade de substância entorpecente, pronta para a venda, acondicionadas em trouxinhas, pinos e pedras, afora panelas, bacias, peneiras e embalagens plásticas. Explicaram que durante a ocorrência de tais fatos em Miracatu, outros policiais se dirigiram até a residência do réu em São Paulo, localizando tambores contendo insumos usados para a mistura e aumento da quantidade de substância entorpecente, além de bicarbonato de sódio, barricas, balança e uma prensa empregada no manuseio do tóxico. Duas pessoas também foram abordadas no sítio, ao chegarem em uma motocicleta, sendo que o piloto, chamado Almir, disse estar ali para limpar a piscina, ao passo que José Marcio, trazia consigo a chave de um Uno prata que estava estacionado na garagem (contracapa CD). A testemunha Maria Aparecida, esposa do réu, em juízo, asseverou ainda estar dormindo quando os policiais chegaram acompanhados do marido. Explicou não saber se algo fora encontrado em sua casa. Negou tivesse o marido qualquer relação com a criação de cavalos (contracapa). Por fim, as testemunhas arroladas pela defesa não presenciaram os fatos, cingindo-se à tentativa de estabelecimento dos bons antecedentes do réu (contracapa). Os autos de exibição e apreensão apontaram as substâncias e objetos encontrados no sítio (fls. 24-33). Da mesma forma, o exame químicotoxicológico acostado às fls. 137-139 apontou resultado positivo para cocaína e maconha, frisando-se, ainda, as perícias de fls. 199-200, 219-220 e 231-232, cujos resultados apontaram de forma maciça resultado negativo para grande parte dos insumos encontrados, conquanto alguns pudessem ser usados para “por exemplo aumentarem o volume da cocaína a ser comercializada” (fl. 231). Não se pode suspeitar do testemunho de policiais apenas porque trabalham na repressão a crimes. Sem que se demonstre o interesse de prejudicar o acusado, ou sejam apontados fatos induzindo à robusta possibilidade de que falsearam as declarações, não se pode negar convencimento aos seus testemunhos. Estes valem como qualquer outro prestado no processo. Além disso, não parece razoável que fossem incriminar inocente, escolhido aleatoriamente, imputando-lhe o grave delito, sem qualquer razão pessoal para o ato. Portanto, não demonstrada qualquer razão para suspeita de conduta censurável dos policiais e nenhuma foi informada pelo réu é de se admitir os testemunhos como verdadeiros. Ademais disso, tais depoimentos revelaram-se harmônicos e seguros, descrevendo o andamento das diligências, repita-se, oriundas de delação que culminou com a increpação do réu, descobrindo-se, ainda, o local onde funcionava o “laboratório de drogas”, na Comarca de Miracatu. Com efeito, é de se observar, a norma penal encartada no artigo 33 da Lei 11.343/06 constitui-se de núcleos alternativos, descrevendo diversas ações que podem caracterizar o delito, logo, não é necessário que o agente seja preso vendendo a droga, tampouco portando quantia em dinheiro ou que petrechos normalmente utilizados na atividade de traficância sejam encontrados, pois a aquisição, a guarda, enfim a posse desse material ilícito é suficiente para realização do crime. Assim, conclui-se que a prova de defesa não foi suficiente para demonstrar a inveracidade dos fatos imputados ao ora apelante, demonstrados no processo, sendo de rigor fosse condenado pela guarda do entorpecente, destinado ao fornecimento a terceiros, conforme restou da prova colhida. De outro lado, não ficou caracterizado o delito do artigo 34 da Lei Antidrogas. A posse de maquinário, aparelho ou instrumento destinado à produção, preparo ou transformação de drogas deve ser demonstrada em exame pericial que comprove a finalidade de utilização destes. Como crime que deixa vestígios, aplica-se a norma do artigo 158 do CPP e, para tanto, não basta simples vistoria no local, onde não se esclarece a utilização dos objetos apreendidos, ligada a qualquer finalidade, dentre aquelas postas nos diversos núcleos do tipo penal, não bastando para tanto simples afirmativa de que poderiam ser eficazmente utilizados na preparação de substância entorpecente para o seu tráfico. Depois, fabrico, preparo, produção ou transformação de drogas não significa, meramente, a atividade de misturar substância diversa para, numa espécie de fraude na prática do crime, vender outro produto como se fosse tóxico igual ao fornecido, com a clara intenção de aumento no lucro do tráfico ilícito. As condutas descritas no tipo penal exigem que a própria droga seja fabricada ou produzida, a partir de substâncias básicas, através dos instrumentos ou maquinário apreendidos, ou que estes sirvam para a transformação do material já em preparo (pasta de cocaína, por exemplo) em produto final para o consumo. Sem a prova de que os objetos apreendidos eram dedicados a essas atividades no local, não se demonstra a materialidade delitiva própria do crime imputado. Portanto, à mingua de prova suficiente para a demonstração do delito, impõe-se a absolvição. O mesmo se diga quanto à associação para o tráfico. Isso porque não há prova nos autos de que o réu teria se associado, de modo estável e duradouro, para a prática da comercialização. A indicação de que terceiros, a mando do ora apelante, manuseavam e guardavam as drogas para posterior comercialização, pouco antes da prisão, como apontado pelos policiais, não permitiria mais que a inferência de associação momentânea, de colaboração para ulterior venda daquelas. Isso não induz ao reconhecimento do delito tipificado no artigo 35 da novel Lei de Tóxicos, outrora previsto na norma do artigo 14, da Lei 6368/76. Este Tribunal já decidiu: “O delito de associação para o tráfico, previsto no art. 14 da Lei n. 6.368/76, não pode de forma alguma, ser comparado a um mero concurso de agentes, sendo necessária para caracterização a existência de um vínculo associativo, em que a vontade de se associar seja separada da vontade dirigida à prática do crime visado.” Ou como definiu o Supremo Tribunal Federal: “Para caracterizar o crime do artigo 14, a associação deve ser estável”. Para comprovar a estabilidade da associação, seria necessário que outras provas fossem colhidas, revelando que o réu e demais agentes agiam em conjunto por algum tempo, ainda que aquela fosse a primeira ocasião em que se dedicavam ao comércio no local, operando sempre em cooperação de vontades e ações, mantendo todos um fundo patrimonial comum, formado a partir dessa atividade ilícita. Assim, também se impõe a absolvição pelo delito do artigo 35, da Lei 11.343/06. Por fim, quanto ao pedido de redução da pena, observa-se que a quantidade da droga apreendida poderia levar à prática de milhares de delitos de uso próprio, envolvendo outras tantas pessoas nessa atividade ilícita. Dessa forma, a possibilidade dessas consequências, a indiferença do agente quanto a esse resultado, são fatores que revelam a personalidade voltada à prática criminosa e avessa ao ordenamento jurídico. Essas circunstâncias do fato é verdade - motivaram a exasperação da pena-base, nos moldes do artigo 59 do Código Penal. Contudo, o rigor na resposta penal pode ter acento também na negativa da redução da pena, conforme decidiu o juízo, em face do artigo 33, § 4º da lei ora aplicada, estabelecendo-se, portanto, a justa punição para o crime. Assim, nesse ponto, não se acolhe o recurso. A dosimetria aplicada ao crime de tráfico ilícito de drogas não comporta qualquer reparo, posto que bem delineadas no juízo a quo as razões que levaram à exasperação da pena-base, anotando-se na sentença a enorme quantidade e variedade das drogas, demonstradas, por exemplo, através das 5.826 unidades de pedra de “crack” apreendidas, operando-se, depois, a diminuição de 1/8 em razão da confissão operada, motivos que levaram à fixação da pena em 7 anos de reclusão, afora o pagamento de 700 dias-multa, no piso (fl. 31). O regime inicial fechado se mostrou o único apto a reafirmar o direito violado pelo réu. Ante tais motivos, dá-se parcial provimento ao recurso de José Roberto Gelain, para absolvê-lo dos crimes do artigo 34, caput, e artigo 35, caput, ambos do Estatuto Antidrogas, com base no artigo 386, inciso VII do CPP. Fica mantida no mais a respeitável sentença apelada. Figueiredo Gonçalves


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